¿Un despido puede proceder incluso si se justificó en una prueba ilícita? Comentarios a una reciente sentencia de la Primera Sala del Tribunal Constitucional español

Escrito por Ricardo Valdiviezo

El pasado mes de marzo la Primera Sala del Tribunal Constitucional español emitió una sentencia mediante la que valida como razonable la decisión del Tribunal Superior de Madrid de no calificar como nulo un despido con pruebas obtenidas ilícitamente por el empleador.

De manera muy similar a en el Perú, en España se regula la figura del despido nulo, el que se produce cuando el despido se motiva en una causa de discriminación prohibida en la Constitución o en la ley, o en violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. El despido nulo en este ordenamiento tiene como consecuencia la reposición del trabajador, a diferencia del despido improcedente, aplicable cuando no se ha podido probar los hechos imputados en la carta de despido o también cuando estas causas no justifican suficientemente la procedencia de este, y que permite al empleador pagar la indemnización por despido en caso decida no reponer al trabajador.

El caso

En el caso resuelto por la Primera Sala del Tribunal Constitucional en su sentencia de fecha 15 de marzo de este año, se abordó el despido de una trabajadora por incumplimientos de la buena fe contractual, desobediencia a las instrucciones de sus superiores jerárquicos y ofensas a los mismos, que fueron determinados luego de un monitoreo del ordenador de la trabajadora, que permitió a la empresa conocer el contenido de las comunicaciones que enviaba desde el correo institucional de la empresa.

Entre otros aspectos demandados, en el caso se debía evaluar tanto la calificación del despido (nulo, improcedente o procedente) como la legalidad de las pruebas obtenidas a través del monitoreo de la empresa.

Antes de haberse elevado el caso al Tribunal Constitucional, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid había determinado que la prueba del despido era ilícita, pero calificó al despido como improcedente y no como nulo por la vulneración a los derechos fundamentales a la intimidad y secreto de las comunicaciones, como había solicitado la demandante.

El sustento del Tribunal para arribar a dicha conclusión fue el siguiente: no puede confundirse el despido con violación de derechos fundamentales, con el despido en el que ha habido una lesión de los derechos fundamentales en el proceso de obtención de la prueba. Si bien en ambos casos hay una vulneración de derechos, en el primero de ellos no es el acto del despido el que vulnera dichos derechos, sino el método de comprobación de la falta, lo que no corresponde ser sancionado con la nulidad del despido sino que genera que el despido sea valorado con prescindencia de las pruebas ilícitamente obtenidas. En este caso, dicha valoración generó que el Tribunal considere el despido como improcedente.

Debido a ello, la demandante recurrió por vía de amparo ante el Tribunal Constitucional, imputando una vulneración a su derecho a la tutela judicial efectiva, pues el Tribunal Superior habría incurrido en una decisión contraria a derecho al no declarar la nulidad del despido a pesar de haber determinado que sí se produjo la vulneración a su derecho a la intimidad y el secreto de sus comunicaciones.

Al respecto, la Primera Sala del Tribunal Constitucional validó la razonabilidad suficiente de la decisión del Tribunal Superior que calificó el despido como improcedente, indicando que dicha decisión, basada en la distinción de la vulneración de derechos fundamentales propios del despido y la vulneración en la obtención de la prueba, no podía “ser calificada de arbitraria o manifiestamente irrazonable”. Cabe precisar, además, que la Primera Sala únicamente realizó un control sobre la razonabilidad suficiente para que el pronunciamiento sea considerado como no vulnerador del derecho a la tutela judicial efectiva, mas no efectuó un control de legalidad, ya que en el amparo contra una resolución judicial su labor únicamente es determinar si en el ejercicio de alguna potestad se ha violado o no alguna garantía constitucional.

No obstante, si bien el Tribunal no identificó una falta manifiesta de razonabilidad en la calificación del despido, sí identificó una incongruencia en la sentencia que produjo su nulidad, en tanto consideró que sí resultaba irrazonable que se determine la vulneración de los derechos de la demandante y no conceder indemnización a la demandante por dicha vulneración, la cual había solicitado en su demanda.

Reflexiones y comentarios

A partir del incremento masivo del home office generado por la pandemia de la COVID-19, será cada vez más frecuente que los empleadores requieran herramientas que permitan fiscalizar a distancia la labor del personal, el uso adecuado de los equipos de la empresa, la protección de la confidencialidad, entre otros.

Cabe recalcar que, en nuestro país, la actual conformación del Tribunal Constitucional ha resuelto la inconstitucionalidad de despidos realizados sobre la base de pruebas recabadas mediante herramientas de fiscalización del empleador que permiten acceder a las comunicaciones realizadas a través de herramientas entregadas por el empleador como cuentas de correo o sistemas de comunicación institucionales, por considerar que vulneran el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones. A consideración de este criterio vigente del Tribunal, es necesario que el empleador obtenga un mandato judicial para acceder a este tipo de comunicaciones. Tal es el criterio evidenciado en la sentencia recaída en el expediente No. 04386-2017-PA/TC, del 27 de octubre de 2020, mediante la que se anula un despido por la obtención ilícita de correos enviados por el trabajador desde la cuenta de correo institucional otorgada por su empleador.

Mucho menos restrictivo, en cambio, es el criterio del Tribunal Constitucional español, que no solo no ha anulado el despido en un caso como el descrito, a pesar de la ilicitud del medio de obtención de pruebas, sino que anteriormente ya ha desarrollado pautas para la fiscalización de las comunicaciones de los trabajadores a través de medios institucionales de la empresa, planteando como límite la expectativa fundada y razonable de privacidad que podría tener el trabajador sobre los medios utilizados. En ese sentido, en los casos en los que el trabajador no pudiera tener dicha expectativa, el empleador podría acceder a las comunicaciones sin infringir derecho constitucional alguno, siempre que respete la razonabilidad y proporcionalidad requeridas.

Lo resuelto por el Tribunal Constitucional español, al igual que lo sostenido por nuestro Tribunal, evidencia la creciente importancia de contar con políticas claras para la fiscalización en el contexto del trabajo a distancia y de realizar un análisis sobre los riesgos involucrados en las medidas de fiscalización. En particular, en aquellas que utilizadas para sustentar una medida disciplinaria.

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